Selon Me Solène Arguillat, les personnes publiques sont invitées à être attentives aux violations des règles de la libre concurrence qui peuvent être à l’origine de préjudices dont elles pourraient demander la réparation en justice.

Un bref rappel des faits et des procédures

Dans le cadre de la construction d’un nouvel hôpital à Metz, le centre hospitalier régional de Metz-Thionville a passé des marchés publics en 2006, notamment pour l’achat de revêtements de sols (lot n°26 du marché de conception-réalisation).
Par une décision du 18 octobre 2017, l’Autorité de la concurrence a sanctionné différentes entreprises intervenant dans le secteur de la fabrication et de la commercialisation des produits de revêtements de sols pour entente illicite, pour des faits commis du 8 octobre 2001 au 22 septembre 2011, à hauteur de 302 millions d‘euros.
L’Autorité a expressément relevé que ces pratiques illicites ont fait obstacle, sur la période de l’entente et dans le secteur considéré, à la libre fixation des prix, en permettant à leurs auteurs d’appliquer une politique tarifaire différente de celle qui aurait résulté du fonctionnement concurrentiel du marché.
S’estimant susceptible d’avoir été lésé, le centre hospitalier de Metz-Thionville a sollicité du juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg une expertise en vue d’évaluer le préjudice qu’il aurait subi du fait de l’agissement des entreprises, dans le cadre de la construction du nouvel hôpital.
En effet, le titulaire de ce lot n°26 du marché et ses sous-traitants ont acquis des fournitures auprès d’une des entreprises condamnées pour les faits litigieux sus évoqués et la détermination de la répercussion d’un éventuel surcoût implique d’avoir accès aux documents contractuels conclus entre le titulaire du marché public, ses sous-traitants et la société sanctionnée.
Saisi d’un pourvoi contre les décisions en appel du juge des référés (de la présidente de la Cour Administrative d’Appel de Nancy au cas présent), le Conseil d‘Etat a pu confirmer sa jurisprudence quant à l’étendue des opérations d’expertise à des personnes extérieures au marché (1) et apporter des précisions quant à l’application dans le temps de la prescription des actions en responsabilité dans le cadre de pratiques anti-concurrentielles (2).
CE 1^er juin 2023, req n°468098

Et des éclaircissements juridiques bienvenus

1. A l’occasion de l’examen de cette affaire, le Conseil d’Etat rappelle que lorsqu’une personne publique est victime de pratiques anticoncurrentielles à l’occasion de la passation d’un marché public, elle est en droit de mettre en cause la responsabilité quasi-délictuelle non seulement de l’entreprise avec laquelle elle a contracté, mais aussi des entreprises dont l’implication dans de telles pratiques a affecté la procédure de passation de ce marché, et de demander au juge administratif leur condamnation solidaire.
Dès lors, peuvent être parties à une expertise judicaire, des entreprises complètement extérieures à l’opération de construction mais intervenant ou intervenues dans le domaine où les pratiques anti-concurrentielles ont eu lieu.

2. L’utilité d’une mesure d’expertise qu’il est demandé au juge des référés d’ordonner (article R. 532-1 du CJA) doit être appréciée au regard de l’intérêt que la mesure présente dans la perspective d’un litige principal, actuel ou éventuel, auquel elle est susceptible de se rattacher. A ce dernier titre, il ne peut faire droit à une demande d’expertise lorsque, en particulier, elle est formulée à l’appui de prétentions qui se heurtent à la prescription.
La Présidente de la Cour a estimé que l’action au fond que le centre hospitalier envisage d’introduire à l’issue de l’expertise ne serait pas prescrite et qu’ainsi l’expertise n’était pas inutile. Pour cela, elle a fixé le point de départ de la prescription à la date de la décision de l’Autorité de la concurrence, estimant que le centre hospitalier n’avait pas pu avoir avant cette date une connaissance suffisante de l’étendue des pratiques anticoncurrentielles.
Elle s’inscrit dans la droite lignée de la CJUE (Cour de justice de l’Union européenne) qui avait précisé en effet à propos de l’article 10 de la directive (dont la transposition en droit français a donné lieu à l’ordonnance du 9 mars 2017 et à l’article L. 482-1 du code de commerce), relatif à la prescription, que « relève de son champ d’application temporel un recours en dommages et intérêts qui, bien que portant sur une infraction au droit de la concurrence qui a pris fin avant l’entrée en vigueur de ladite directive, a été introduit après l’entrée en vigueur des dispositions la transposant dans le droit national, dans la mesure où le délai de prescription applicable à ce recours en vertu des anciennes règles ne s’est pas écoulé avant la date d’expiration du délai de transposition de la même directive ».
Ce raisonnement a été validé par la juridiction suprême qui a retenu « qu’en faisant application des dispositions de l’article L. 482-1 du code de commerce pour juger que la prescription de cinq ans fixée par ces dispositions a ainsi couru à compter du 18 octobre 2017, pour en déduire que l’action du centre hospitalier n’était pas prescrite à la date du 11 mai 2021 à laquelle il a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg d’une demande d’expertise dans la perspective d’une action visant à rechercher la responsabilité quasi-délictuelle des entreprises ayant participé aux pratiques anticoncurrentielles relevées par l’Autorité de la concurrence, la présidente de la cour administrative d’appel de Nancy, dont l’ordonnance est suffisamment motivée sur ce point, n’a pas commis d’erreur de droit. »

Le vice-président du Conseil d’État Didier-Roland Tabuteau était à Dijon pour des réunions de travail avec les membres du tribunal administratif. La plus haute juridiction administrative française est devenue plus visible depuis la période covid, et se veut garante d’une justice de proximité qui tranche sur des sujets touchant à la vie quotidienne des citoyens. Entretien.

Pourquoi cette rencontre avec le tribunal administratif de Dijon ?

Didier-Roland Tabuteau. Ces rencontres, outre le fait que nous constituons la juridiction tous ensemble, tiennent au fait que depuis 1987 et la constitution des cours administratives d’appel, c’est le Conseil d’État qui gère les tribunaux d’appel et les cours administrative d’appel. C’est une particularité, qui n’est pas la même pour l’ordre judiciaire – c’est le ministère de la Justice qui gère les tribunaux et les cours d’appel, et pas la Cour de cassation. C’est une idée que je trouve excellente qu’a eu Marceau Long (conseiller d’État, Marceau Long était vice-président du Conseil d’État de 1987 à 1995. Au début de sa présidence, les premières cours administratives d’appel furent créées en application de la loi du 31 décembre 1987 portant réforme du contentieux, ndlr) que de réunir la gestion des tribunaux, des cours et du Conseil d’État dans une même main, avec un budget qui dépend de services du Premier ministre qui nous garantit une totale autonomie – c’était auparavant le ministre de l’Intérieur. Ces visites relèvent d’une des quatre missions du Conseil d’État, celle de la gestion des tribunaux et des cours. Quand je dis la gestion c’est l’organisation des travaux pour adapter les locaux, le recrutement des personnels… Cette rencontre s’inscrit dans ce souci fondamental, de l’unité de la juridiction administrative. Bien sûr par sa jurisprudence qui est rigoureusement mise en œuvre et c’est une très grande fierté pour nous car c’est un élément essentiel de l’égalité d’accès à la justice et d’égalité devant la loi pour le justiciable. Mais également l’unité par le sentiment d’appartenance à un service public de justice de proximité qui rend ses décisions en pleine harmonie. La loi de novembre dernier a institué le serment pour la justice administrative : ce n’était pas le cas auparavant. Ce serment est le même pour les tribunaux, les cours et le Conseil d’État.

Quelle est la place de la juridiction administrative en France ?

Didier-Roland Tabuteau. Nous sommes un ordre juridictionnel qui est moins important en volume que l’ordre judiciaire mais qui représente tout de même 260.000 requêtes et 250.000 jugements pour les 42 tribunaux administratifs tous les ans, près de 40.000 pour les cours d’appel, on a dépassé les 60.000 pour la cour nationale du droit d’asile… le Conseil d’État lui-même rend environ 10.000 décisions par an : c’est une production de justice assez lourde. La période Covid est une période qui a complétement changé la vision du juge administrative : c’était une période où les enjeux des libertés fondamentales étaient très clairs, tels la réunion, le port du masque… Ces recours par la voie du référé ont assez profondément transformé le fonctionnement de la juridiction administrative, notamment dans les tribunaux et au Conseil d’État, qui sont directement concernés. Nous avons maintenant une activité très forte sur ces sujets et une visibilité par le public car on intervient dans les jours ou semaines qui sont ceux de l’acte ou de la décision administratifs qui est contesté. Enfin, depuis 2015 et l’initiative du Président de la République (François Hollande, ndlr), nos avis consultatifs sont rendus publics : cela a donné une visibilité à cette fonction. Le juge administratif est devenu plus présent qu’il ne l’était dans les médias, même s’il jouait ce rôle depuis longtemps.

Nous sommes dans une époque où le regard de la population sur les institutions est défiante. Comment le Conseil d’État peut-il être un élément de la refondation de la confiance ?

Didier-Roland Tabuteau : Notre mission fondamentale est de garantir la paix publique, de faire en sorte que la vie en société soit paisible. Si je reprends l’exemple de la période covid, les décisions qui ont équilibré les libertés et les questions de sécurité sanitaire pendant l’épidémie, ont souvent été des éléments d’apaisement des tensions. C’est devant le juge que les contradictions s’érodent, surtout quand le juge est pédagogue. J’ajoute que le rôle des avocats est fondamental : quand la décision est rendue, le fait d’expliquer ce que le juge a tranché est tout à fait essentiel. Le rôle du juge est de nature à conforter la confiance des citoyens dans les institutions. Ce qui ne veut pas dire qu’il n’y a pas de critique de la décision de justice : dans une démocratie on a le droit de commenter et de discuter tout ce que l’on veut dès lors que l’on ne met pas en cause la légitimité de ceux qui ont rendu les décisions. Et puis, d’une manière générale, rendre publics les avis du Conseil d’État sur les projets de loi notamment, cela joue un rôle dans la compréhension de la façon dont les politiques publiques se mènent. J’ai rencontré depuis le début de mon mandat, les responsables des grandes organisations syndicales, de la CGT au Medef, les représentants des cultes, des grandes associations… beaucoup me disent “les avis publics c’est essentiel pour nous”. Quand il y a un projet de loi, on commence par lire les avis du Conseil d’État pour en comprendre les enjeux. Ce travail de justice, qui est naturel, mais aussi ce travail de pédagogie que nous faisons aussi au travers de nos études, sont des éléments de renforcement de la confiance. Le fait que nos institutions ont un rôle de pédagogie, au-delà de leurs missions naturelles de dire le droit, est un élément fort de la cohésion de la société. C’est d’autant plus important dans une période où il y a une propension à douter des institutions, à les trouver distanciées du public. Que l’on puisse présenter une demande devant le tribunal administratif en venant déposer un mémoire ici, ou à trois heures du matin par voie numérique, on est là dans quelque chose qui est un élément de confiance dans l’institution. Il est vrai que l’époque est inquiétante : entre le retour de la guerre, les inquiétudes climatiques, l’épidémie qu’on a connue et qui a donné aux jeunes générations une conception de la vie en société quand même très particulière, tout cela fait qu’il y a eu une inquiétude et il faut d’autant plus que les institutions fassent des efforts pour y répondre et montrer qu’il y a un ciment dans la société et c’est la construction institutionnelle qui doit garantir que la vie en société est paisible. C’est un travail de tous les jours !

Emmanuelle de Jesus, Journal du Palais de Bourgogne Franche-Comté pour RésoHebdoEco