Me Solène Arguillat nous rappelle qu’afin de réduire les risques d’atteinte à la probité, l’Agence française anticorruption (AFA) s’est associée à l’Association des maires de France (AMF) pour établir un guide à visée des collectivités.

En effet, les 36200 entités du bloc communal (35945 communes et 1255 groupements au 1er janvier 2023) réalisent en effet près de 105 milliards d’euros de dépenses publiques. Ces missions les exposent quotidiennement à des risques d’atteinte à la probité de leurs élus, ou de leurs agents, parfois par simple ignorance.

D’ailleurs, les manquements au devoir de probité sont le premier motif de poursuites et de condamnations des élus locaux, parfois par maladresse ou par méconnaissance des règles, d’après l’observatoire des risques de la SMACL (assureur des collectivités).

Pour mémoire, les atteintes à la probité sont constituées par 6 infractions pénale : la corruption, le trafic d’influence, la concussion, la prise illégale d’intérêts, le détournement de fonds publics et le favoritisme.

Elargissement de l’infraction de favoritisme aux influenceurs des décisions publiques

Ce guide, que certains élus estiment « livre de chevet » post-élection 2026 aborde le sujet de manière opérationnelle et concrète, et ce quelle que soit la taille de la collectivité.

Il présente des scénarios de risques et met à la disposition des élus fiches pratiques sur des mécanismes auxquels ils sont régulièrement confrontés dans le cadre d’activités diverses : urbanisme, ressources humaines, marchés publics, subventions…

Ce guide donne des outils permettant aux collectivités de prévenir et de détecter les atteintes à la probité puisqu’il a vocation à les accompagner dans la gestion de leurs risques personnels et de ceux de leur administration.

Prévenir et détecter les atteintes à la probité suppose une connaissance suffisante du cadre pénal applicable, le guide contient en première partie une présentation des infractions avec des exemples concrets

Il propose ensuite des actions ou des documents permettant d’encadres la gestion des situations à risques.

Enfin, il est accompagné d’un dispositif numérique d’auto-évaluation, anonyme et volontaire, qui à partir d’une cinquantaine de questions dresse un profil de risques inhérents au fonctionnement propre de la collectivité concernée. A l’issue du questionnaire, une synthèse avec une appréciation visuelle récapitulative est proposée, permettant d’identifier un éventuel manque de conformité flagrant voire une irrégularité.

Cliquer sur l’image pour consulter le guide

Offres inacceptables, Règlement intérieur, DDPP… En matière de commande publique, les services de l’État rappellent quelques grands principes ainsi que certains points de jurisprudence.

Pour débuter, la préfecture de Vaucluse évoque la jurisprudence concernant les offres inacceptables : « L’article L.2152-1 du code de la commande publique impose d’éliminer les offres inacceptables définie par l’article L.2152-3 comme celles dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché établi avant le lancement de la procédure. Le conseil d’État est venu préciser dans un arrêt du 12 juin 2024 – Société Actor France (n°475214) que le pouvoir adjudicateur ne peut écarter comme inacceptable une offre au motif qu’elle excède le budget alloué au marché, qu’à la condition que le montant de celui-ci ait été porté à la connaissance des candidats. »

Commission d’appel d’offres et règlement intérieur
« Les règles de fonctionnement de la CAO (Commission d’appel d’offre) n’étant plus codifiées, si ce n’est pour les informations relatives au quorum, à la vidéo conférence et aux personnes à voix consultative, il est fortement recommandé à toutes les collectivités d’adopter un règlement intérieur pour prévoir les modalités de fonctionnement de cette commission, rappelle la préfecture de Vaucluse dans sa lettre de novembre adressée aux collectivités territoriales en Vaucluse. Modalités de remplacement de membres, règles de consultation, des pièces avant la commission, modalités de convention des titulaires et suppléants… Plus vous anticipez l’organisation en amont par l’adoption de ce règlement, moins vous vous posez de questions le jour où un évènement survient. »

La DDPP : l’allié de vos CAO
Enfin, les services de l’État en Vaucluse précisent que « le service de la concurrence de la Direction départementale de la protection des populations (DDPP) veille à l’exercice d’une concurrence loyale dans l’accès à la commande publique.»
A ce titre, elle surveille le comportement des entreprises pour identifier et faire échec aux pratiques anticoncurrentielles et assiste les acheteurs publics dans le choix de leurs stratégies d’achat favorables à la concurrence. Lors des commissions d’appel d’offres (cf. art. L 1411-5 du CGCT), sa présence peut aussi aider a une meilleure détection des pratiques délictueuses en matière d’entente entre les opérateurs.
« Une relation privilégiée avec son représentant peut vous permettre d’échanger sur les bonnes pratiques de l’achat, renfoncer votre culture ‘concurrence’ et, le cas échéant, déceler des indices de pratiques anticoncurrentielles lors de la présentation du rapport d’analyse des offres », expliquent les services de la préfecture 84 qui rajoutent « N’hésitez pas à prendre contact directement avec la DDPP 84 (ddpp-ccrf@vaucluse.gouv.fr) pour toute question ou anomalie relative à la concurrence dans l’achat public.»

L.G.

Me Solène Arguillat, avocate au barreau d’Avignon, qui intervient essentiellement en droit public des affaires et qui souhaite mettre ses compétences au service des entreprises et des collectivités, décrypte le champ pénal du favoritisme dans la commande publique.

La chambre criminelle de la Cour de Cassation étend le spectre du délit de favoritisme à la sphère des agents publics n’intervenant ni en droit, ni en fait, dans les procédures de passation des contrats de la commande publique.

Le fait par une personne dépositaire de l’autorité publique [ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susmentionnées] de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession » est constitutif du délit de favoritisme prévu par l’article 432-14 du code pénal.

Jusqu’alors, cette infraction touchait principalement les décideurs publics dans l’exercice de leur fonction : élus des collectivités passant des marchés publics, membres des commissions d’appel d’offres, personnels des services des marchés…

Mais la Cour de cassation vient tirer les conséquences du fait que la définition de l’infraction n’exige pas que la personne mise en cause soit effectivement intervenue en fait ou en droit dans la procédure d’attribution de la commande publique. Elle retient la culpabilité des personnes gravitant autant du contrat qui, par leur affectation et leurs connaissances techniques, disposent d’informations privilégiées susceptibles de procurer un avantage injustifié.

Il semble donc que les agents publics dans leur globalité doivent être désormais attentifs à leur positionnement dans la chaine de décision.

Sources :
– Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 7 septembre 2022, 21-83.823, Inédit
– Article 432-14 du code pénal