Par une série d’arrêts intervenus en ce dernier trimestre 2022, la frontière n’est plus aussi claire entre ce qui relève du temps de travail effectif. Olivier Baglio du cabinet d’avocat avignonnais Axio propose d’y voir plus clair et conseille d’auditer et modifier vos pratiques le plus rapidement possible afin d’éviter toutes mauvaises surprises.

Tenant à une évolution du Droit communautaire en matière de droit au repos garanti à tout salarié (CJUE 9 mars 2021), la Cour de cassation s’est attachée à transposer dans sa jurisprudence relative à la durée du travail de nouvelles contraintes pour les entreprises.

Auparavant le temps de travail effectif était facilement identifiable depuis sa définition légale :
« Article L3121-1 du code du travail : La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. »

Les temps accessoires de restauration, d’habillage, d’astreintes ou de déplacements étaient exclus de cette définition et pouvaient simplement donner lieu à des compensations financières particulières ou en temps de repos librement négociés.

Par une série d’arrêts intervenus en ce dernier trimestre 2022, la frontière n’est plus aussi claire entre ce qui relève du temps de travail effectif (sur la base duquel se calcule les heures supplémentaires, les limites maximales de la durée du travail, le repos compensateur éventuel, la garantie du repos journalier de 11h imposés par les textes) et le temps de travail périphérique et non effectif.

Tout d’abord un arrêt du 26 octobre 2022 (Cassation sociale n°21-14.178) a considéré que le temps d’astreinte d’un salarié à son domicile constituait un temps de travail effectif lorsque les contraintes de cette astreinte étaient telles qu’elles avaient affecté sa capacité à vaquer à des occupations personnelles à son domicile.

Puis un arrêt du 23 novembre 2022 (Cassation sociale n°23-11-2022) vient de qualifier de temps de travail effectif le temps de trajet domicile -premier et dernier client d’un salarié itinérant au motif qu’il téléphonait à ses clients durant ledit trajet.

Dans les deux cas, la frontière devient poreuse, les juges s’attachant à l’examen des conditions matérielles d’exécution du contrat plutôt qu’à une approche purement textuelle et catégorielle.
On pourra une nouvelle fois regretter une méthode qui fragilise rétroactivement et sur 3 ans (prescription) les pratiques en vigueur au sein d’entreprises qui considéraient respecter les normes en vigueur jusqu’à présent et qui se trouvent désormais exposées judiciairement à des demandes d’heures supplémentaires, de travail dissimulé adossés à une demande de résiliation judicaire du contrat de travail aux torts de l’employeur.

Une loi qui elle ne dispose que pour l’avenir aurait été plus opportune pour transposer dans le droit Français des contraintes communautaires ayant des incidences financières aussi considérables pour les entreprises.

Par Olivier Baglio

Olivier Baglio du cabinet d’avocat avignonnais Axio rappelle que selon l’article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. L’application de ce principe par la cour de cassation semble cependant souffrir de quelques exceptions toutes préjudiciables à l’employeur.

Un conseiller commercial, fort d’une ancienneté de 17 ans, devait annoncer à son employeur sa volonté de créer une société de tourisme nautique (pêche au gros) dans ce merveilleux département ultra-marin de l’Ile de La Réunion.
En bon négociateur, il devait réussir à convaincre son employeur de la nécessité impérative de son départ dans le cadre d’une rupture conventionnelle assortie d’une indemnité légale de rupture conventionnelle de l’ordre de 74 000€.
L’employeur devait cependant découvrir, une fois l’homologation de la rupture intervenue, que non seulement la société nautique n’avait jamais vu le jour mais que surtout le salarié avait été immédiatement embauché par une société directement concurrente en qualité de directeur commercial.

Demande de l’annulation de la rupture conventionnelle pour dol
Estimant que le salarié était passé un peu rapidement de la pêche au gros au tir au pigeon, l’employeur devait saisir le Conseil de Prud’hommes pour demander l’annulation de la rupture conventionnelle pour dol (ndlr : vice du consentement), la requalification de la rupture en démission, la restitution corrélative de la somme de 74 000€ outre le paiement d’une indemnité de préavis de démission de 20 000€.
La Cour d’Appel lui donnera satisfaction considérant que le fait d’avoir invoqué un motif fallacieux et jamais vérifié par la suite, aux fins d’obtenir l’accord de son employeur sur la mise en œuvre d’une  rupture conventionnelle était une manœuvre constitutive d’un dol ayant vicié le consentement dudit employeur.
Par un arrêt du 11 mai 2022 (n°20-15.909) la Cour de cassation devait néanmoins casser cet arrêt. Selon elle, la preuve du dol reposant sur l’employeur, celui-ci ne rapportait pas la preuve que les mensonges du salarié avaient été déterminants dans l’acceptation de la rupture conventionnelle qui avait très bien pu intervenir pour d’autres raisons…

« Le pigeon est en train de devenir dindon. »

Un peu facile. On a connu la Cour de cassation moins sévère pour admettre le consentement vicié du salarié qui sollicitait l’annulation de sa rupture conventionnelle (Cass. soc. 8 juillet 2020 n° 19-15.441 F-D. pour un employeur qui avait notifié deux avertissements jugés ultérieurement injustifiés afin de pousser le salarié à signer une rupture conventionnelle).

Mentir délibérément à son employeur est donc manifestement autorisé. On le savait déjà pour les mentions portées sur un CV lors de l’embauche, c’est désormais possible pour tenter d’obtenir une rupture conventionnelle. Le pigeon est en train de devenir dindon.

Par Olivier Baglio

Denis Alliaume, avocat au sein du cabinet d’avocat avignonnais Axio, revient sur la complexité des ‘forfaits jours’ largement utilisés pour la durée de travail des cadres.

Le régime les forfaits jours a été mis en place par les lois Aubry de l’an 2000. Ce régime unique en Europe est largement utilisé pour la durée du travail de nombreux cadres français. Derrière l’apparente facilité du système, se cache une complexité juridique.
La mise en place d’un forfait jours est subordonnée à la conclusion :

– d’une convention ou d’un accord collectif de branche ou d’entreprise
– d’une convention individuelle contractuelle avec chaque salarié concerné

Nombreux accords de branches invalidés
Une jurisprudence abondante de la Cour de cassation est venue analyser la validité des accords collectifs instituant la convention de forfait. Ainsi de nombreux accords de branches ont été invalidés par la Cour de cassation. Celle-ci estimant que ces accords collectifs n’assuraient pas la protection de la sécurité et la santé des salariés. Un nouvel épisode de cette saga judiciaire est un arrêt du 13 octobre 2021 (Cass Soc 13/10/21n°19-20.561), dans lequel la Cour de cassation est venue apprécier les dispositions de convention collective nationale du Crédit agricole.

Si cet accord de branche prévoyait bien :
– le nombre de jours fixe travaillés dans l’année pour un droit complet à congés payés- le contrôle des jours travaillés et des jours de repos dans le cadre d’un bilan annuel
– un suivi hebdomadaire afin de vérifier le respect des règles légales et conventionnelles en matière de temps de travail, notamment les 11h de repos quotidien.

Néanmoins, il n’instituait pas de suivi effectif et régulier permettant à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable de travail. La Cour en conclut que cet accord n’est pas de nature à garantir « que l’amplitude et la charge de travail reste raisonnable et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, ce dont il se déduisait que la convention de forfait en jours était nulle » Cette décision rappelle la particulière vigilance requise lors de la rédaction d’accords collectifs organisant le temps de travail en forfaits jours.

Garanties insuffisantes par les tribunaux ?
Une analyse de l’accord de branche est donc nécessaire et si les conditions fixées sont insuffisantes, il conviendra d’envisager la signature d’un accord d’entreprise pour y pallier. Le Législateur a été sensibilisé par le caractère fragile du dispositif s’appuyant sur un accord de branche dont les garanties conventionnelles pourraient être considérées insuffisantes par les tribunaux.
La loi ‘Travail’ du 8 août 2016 a justement aménagé un dispositif ‘béquille’ permettant à l’employeur, dont l’accord collectif est insuffisant en matière de suivi de la charge de travail, de compenser ces carences, lui permettant de sécuriser lui-même le régime sans être tributaire des partenaires sociaux de la branche.

Il faut dans ce cadre :
– établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées ;
– s’assurer que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;
– organiser, au moins une fois par an, un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, ainsi que sa rémunération.

Exigence du respect des obligations
Il conviendra bien évidemment ensuite de respecter l’ensemble de ces engagements. Les faits ayant donné lieu à l’arrêt du 13 octobre 2021, opposant un Cadre au Crédit agricole, étant intervenus avant la Loi ‘Travail’ d’août 2016, l’employeur n’a pu bénéficier du dispositif ‘béquille’ permettant de sécuriser l’accord de branche incomplet. Ce nouvel épisode de la saga des forfaits jours rappelle l’exigence du respect des obligations dans la mise en œuvre du dispositif.

Denis Alliaume

A l’occasion de cette rentrée, Olivier Baglio du cabinet d’avocat avignonnais Axio constate que la Cour de Cassation reconnait désormais comme un ‘droit absolu’ la liberté d’expression de tous les salariés.

Directeur d’une association catholique hospitalière pour adultes handicapés le jour et artiste photographe le reste du temps, un salarié souhaita faire partager sa passion de la photographie au plus grand nombre en publiant sur son compte Facebook une photo de sa propre personne en la présentant nue, agenouillée sur un prie-dieu dans une église.

Alertée par d’autres salariés, des résidents et des membres de leur famille, l’association ne fut que très modérément sensible au charme de la photographie ainsi publiée et engagea à l’encontre de son directeur une procédure de licenciement pour faute grave, que celui-ci s’empressa de contester devant le Conseil de Prud’hommes pour les motifs suivants :

– Il s’agirait de sa liberté d’expression incluant la liberté artistique, le cliché étant en outre dépourvu de caractère obscène,
– Cette photographie avait été prise hors du lieu et du temps de travail et relevait de sa vie personnelle.

La Cour d’Appel a rejeté ces arguments en considérant qu’une telle publication caractérisait un abus du droit à la liberté d’expression puisque :

– La large diffusion de la photographie par le salarié sur le réseau social Facebook, qui plus est sur la page d’accueil, la rendait accessible à tout public, à savoir ses subordonnés, aux résidents et à leur famille.
– Le caractère inapproprié et excessif de la photographie le montrant dénudé pouvait causer un tort à l’employeur.

Par un arrêt rendu le 23 juin 2021 (n°19-21.651), la Cour de cassation a censuré la Cour d’Appel en rappelant que le salarié jouit dans l’entreprise et en dehors de celle-ci d’une liberté d’expression totale à laquelle, seules les restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché, peuvent être apportées.

Or la photographie litigieuse étant dépourvue de caractère injurieux diffamatoire ou excessif et ne faisant aucun lien entre le salarié et son emploi, elle ne pouvait caractériser un abus dans la liberté d’expression du salarié, véritable liberté fondamentale garantie par la Cour…
Quid du trouble objectif causé dans l’entreprise vis-à-vis du personnel placé sous ses ordres, des rapports avec les familles des résidents, des résidents eux-mêmes, et enfin du caractère propre de l’établissement religieux ?
Autant de difficultés abandonnées et renvoyées à l’employeur, car, pour la Cour de cassation, il fallait manifestement et à tout prix préserver la création artistique du salarié au nom de ‘sa’ liberté d’expression. Il n’est pas sûr qu’il faille s’en réjouir.

Par Olivier Baglio

Denis Alliaume du cabinet d’avocat avignonnais Axio rappelle que la Cour de Cassation distingue les motifs d’un licenciement et les circonstances entourant celui-ci. Il est donc logique que les Magistrats puissent valider le licenciement, tout en condamnant l’employeur au regard de circonstances vexatoires.

Si des manquements graves d’un salarié permettent à l’employeur de le licencier pour faute grave, cette rupture ne doit pas intervenir dans des circonstances vexatoires, c’est ce que vient de rappeler la Chambre Sociale de la Cour de Cassation dans un arrêt du 16 décembre 2020 (Cass.Soc. 16 déc. 2020, n° 18-23.966).
En l’espèce, un salarié travaillait dans un bar depuis le 1er janvier 2010, en premier lieu en tant que serveur puis de responsable. L’employeur a découvert que son salarié avait réalisé de nombreux vols de marchandises, de matériels et d’argent dans la caisse du bar ainsi que la consommation de drogues sur son lieu de travail.

Pour ces motifs, l’employeur a notifié un licenciement pour faute grave le 16 septembre 2016. L’ancien responsable de bar a contesté cette mesure considérant qu’il avait été licencié sans motif réel et sérieux mais également que son employeur avait dévoilé au public les motifs de son licenciement.
L’employeur justifiait ce licenciement par plusieurs témoignages d’autres employés ainsi que par des images de vidéo-surveillance.

La Cour d’Appel a estimé que le licenciement pour faute grave était fondé et a rejeté tant les demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse que les dommages et intérêts pour rupture du contrat de travail dans des circonstances vexatoires.

Le salarié a formé un pourvoi devant la Cour de Cassation. La Haute Cour a confirmé la validité du licenciement pour faute grave mais a par contre relevé que le licenciement avait été entouré de circonstances vexatoires tenant au fait que l’employeur s’était répandu en public sur les motifs du licenciement du salarié en prétendant qu’il prenait de la drogue et qu’il était un voleur, de nature à lui causer un préjudice distinct de celui de la perte de son emploi.

La Cour de Cassation distingue donc clairement les motifs du licenciement et les circonstances ayant entouré celui-ci. Les Magistrats ont manifestement relevé que le licenciement avait été entouré de circonstances vexatoires conduisant à la condamnation à des dommages et intérêts spécifiques.
L’employeur doit donc, quel que soit le bien fondé des motifs du licenciement intervenu, être particulièrement vigilant sur la ‘publicité’ donné à ce licenciement.
En effet, si la communication de l’employeur porte atteinte à la dignité du salarié, l’employeur s’expose à un risque de dommages et intérêts au titre des circonstances vexatoires entourant ce licenciement.

Par Denis Alliaume