Il convient d’être vigilant lors de la rédaction d’une clause de non concurrence en prévoyant à la fois le principe de renonciation par l’employeur mais également ses modalités (délai, forme), sous peine de voir cette renonciation privée d’effet. Dans sa dernière publication, Olivier Baglio du cabinet d’avocat avignonnais Axio revient sur ces principaux points.

La comptable d’un cabinet d’avocat avait signé un contrat de travail prévoyant son embauche à compter du 11 septembre 2015 et le principe d’une clause de non concurrence assortie d’une contrepartie financière avec faculté de renonciation par l’employeur dans le mois suivant la rupture par lettre recommandée.

La salariée devait mettre fin à sa période d’essai le 27 octobre 2015. L’employeur devait lui faire parvenir un mail dès le 28 octobre 2015 la libérant de la clause de non concurrence.

Par un arrêt rendu le 21 octobre 2020 (Cour de Cassation n°19-18.399), la Cour de Cassation devait considérer que la clause de non concurrence n’avait pas été valablement dénoncée et faire droit au versement de l’intégralité de la contrepartie financière au bénéfice de la salariée.

La Cour de Cassation, cassant en cela l’arrêt contraire rendu par la Cour d’Appel, rappelle en effet que :

• l’employeur peut insérer dans le contrat de travail une clause de non concurrence ayant vocation à s’appliquer à l’expiration des relations contractuelles dans les conditions d’espace et de temps déterminées et en contrepartie du verse­ment d’une indemnité financière ayant la nature de salaire.
• la renonciation à l’application de cette clause est toujours possible à condition toutefois qu’elle ait été prévue par les dispositions contractuelles ou conventionnelles et qu’elle intervienne dans les formes requises par ces dernières.

Au cas d’espèce, la renonciation était intervenue par mail et non par lettre recommandée si bien qu’elle était inopposable à la salariée quand bien même l’employeur rapportait la preuve que celle-ci avait parfaitement été informée dans le délai de la levée de ladite clause.

Faute pour l’employeur de respecter strictement les modalités de renonciation prévues dans le contrat de travail, la renonciation sera privée d’effet et la clause de non concurrence applicable avec toutes les conséquences de droit.

Il convient par conséquent d’être vigilant lors de la rédaction des clauses de non concurrence en prévoyant à la fois le principe d’une renonciation par l’employeur mais également ses modalités (délai, forme). Il conviendra surtout de respecter à la lettre les modalités de renonciation stipulées sous peine d’inopposabilité au salarié.

Par Olivier Baglio

Par un arrêt rendu le 21 octobre 2020 (Cour de Cassation n°19-18.399), la Cour de Cassation considère que la clause de non concurrence n’ayant pas été valablement dénoncée, le versement de l’intégralité de la contrepartie financière au bénéfice du salarié fait droit.

Le député Raphaël Gauvain, membre de la commission des lois de l’Assemblée nationale est l’auteur du rapport visant à « Rétablir la souveraineté de la France et de l’Europe et protéger nos entreprises des lois et mesures à portée extraterritoriale ». En ce début d’année, il revient sur la possible expérimentation de l’avocat en entreprise et ses effets.

Le garde des Sceaux Eric Dupond-Moretti a récemment annoncé qu’il envisageait la possibilité d’expérimenter, dans certains barreaux, le statut d’avocat en entreprise. Pensez-vous que ce soit une bonne nouvelle pour la profession ?
Raphaël Gauvain : « C’est avant tout une très bonne nouvelle pour le pays. De nombreux rapports tirent la sonnette d’alarme depuis 20 ans : la réflexion juridique interne à l’entreprise n’est pas protégée en France, et peut servir de base à une incrimination pénale future ainsi qu’à une exploitation par son adversaire dans un procès civil. »
« La France est le dernier pays au monde à ne pas protéger la confidentialité des avis et consultation juridiques des entreprises. De ce fait, nos entreprises sont aujourd’hui en situation de très grande vulnérabilité dans les procédures extraterritoriales au civil comme au pénal. Il existe également un risque important à court terme de délocalisation des directions juridiques des grands groupes français mettant en périls plusieurs dizaines de milliers d’emplois à haute valeur ajoutée. »
« Notre inertie jusqu’à maintenant s’explique par une double opposition de certains avocats et des autorités d’enquêtes. Il faut le reconnaitre que la réforme est difficile, car il n’existe pas de solution alternative. »
« Une profession réglementée de juriste d’entreprise dotée d’une confidentialité limitée aux seules procédures civiles serait totalement inefficace. Tous les experts qui ont travaillé la question s’accordent sur le sujet. Seule la création d’un statut d’avocat en entreprise permet de s’assurer de la portée et de la reconnaissance de la confidentialité de la réflexion juridique des entreprises. Et, cette confidentialité doit être globale, et être opposable aux autorités d’enquête pénale ou administrative. Il ne peut pas y avoir de réforme a minima. »

« Les effets bénéfiques de la réforme seront nombreux. »

Aujourd’hui, les freins sont les craintes de certains avocats, notamment celle que les entreprises ne fassent plus appel à leurs services d’avocat. Qu’en pensez-vous en tant qu’ancien avocat ?
« C’est à mon sens une erreur. Il faut sortir d’une vision malthusienne de la profession. L’offre crée la demande. Les avocats présents dans l’entreprise feront évidement appel à leurs confrères restés en Cabinet. La réforme profitera à tous. C’est une évidence. »
« Il faut rappeler que la profession n’est pas contre la réforme, elle est historiquement divisée sur le sujet. Je pense néanmoins que l’on peut arriver aujourd’hui à une solution qui réunisse le plus grand nombre. »
« La voie de l’expérimentation est excellente, en laissant à chaque barreau le choix d’instaurer l’avocat en entreprise. L’autre point important est celui de maintenir le principe de l’accès à la profession institué par l’article 98 du décret du 27 novembre 1991. Les juristes d’entreprise devront ainsi avoir le CAPA ou une expérience d’au moins 8 ans pour devenir avocat en entreprise. C’est une garantie essentielle, et légitime, pour sortir de ce fantasme d’une arrivée massive et immédiate de 15.000 juristes dans la profession. »
« Surtout, cette réforme de l’avocat en entreprise doit être menée de concert avec celle du renforcement du secret professionnel. Cette nouvelle confidentialité de l’avis juridique en entreprise est le prolongement naturel de l’actuel secret professionnel. Le Garde des Sceaux est très mobilisé sur le sujet. C’est une opportunité historique d’avoir un confrère à la tête de la chancellerie. Il faut l’aider. Les avocats doivent se mobiliser. »

Et en ce qui concerne l’opposition des autorités d’enquête comment peut-on les convaincre ?
« Il faut se méfier des arguments sur la prétendue paralysie des enquêtes qui résulteraient de la réforme. Ces mêmes allégations avaient été utilisées pour s’opposer à la présence de l’avocat en garde à vue. Elles avaient conduit la France à une humiliante condamnation par la CEDH en 2011. Nos principaux partenaires économiques protègent les avis et consultations juridiques des entreprises sans que cela n’empêche le recueil matériel des preuves ni le succès des enquêtes pénales. La réforme proposée consiste simplement à donner à nos entreprises le même niveau de protection dont bénéficient leurs principaux concurrents. Ni plus, ni moins. »
« Il n’y aura pas de « boîtes noires » dans les entreprises. Les opérations de perquisitions dans les entreprises devront être facilitées en s’inspirant d’exemples étrangers, par exemple l’obligation d’identification préalable des documents protégés, ou la sanction pénale dissuasive pour en limiter les abus. »
« Les avis et consultations juridiques de l’avocat en entreprise devront enfin recevoir une définition matérielle strictement encadrée. La protection ne s’étendra pas aux discussions d’affaires, et les faits demeureront toujours accessibles aux enquêteurs, comme en Grande-Bretagne ou aux États-Unis, de même que les documents établis dans le but de commettre une infraction. »

« La réforme offrira surtout de nouvelles opportunités aux avocats et aux juristes. »

Durant combien de temps cette expérimentation devrait-elle être menée ?
« En principe, c’est au moins 3 ans. Il faut le rappeler : c’est une liberté qui sera offerte à chaque barreau d’être ou non candidat à cette expérimentation. La méthode du Garde des Sceaux est la bonne. Qui peut être contre le fait d’essayer ? Si véritablement les craintes exprimées sont avérées, alors on arrêtera. »
« Il existe un alignement des planètes. Outre le volontarisme affiché du Garde des Sceaux, l’élection des nouveaux représentants des avocats au CNB et de son président Jérôme Gavaudan pourrait permettre d’avancer sur le sujet et d’abandonner les postures. »

Autre crainte majeure des avocats, celle de perdre leur indépendance en travaillant pour une entreprise, dans une entreprise…
« C’est une opposition de principe très aisément surmontable. Il faut arrêter avec les totems. Les avocats français peuvent être salariés d’un cabinet d’avocat en France depuis 1991, et certaines pratiques de la collaboration libérale s’apparente souvent à des contrats de travail. Surtout, le salariat pour les avocats se pratique dans le monde entier, et pas qu’aux États-Unis ou en Angleterre. Pourquoi ne pourrait-on pas le faire en France ? Ce qui caractérise l’exercice de la profession, c’est l’indépendance intellectuelle. Cette indépendance, la pratique de son art par un avocat, est parfaitement compatible avec le salariat. »

Certains contradicteurs s’appuient sur l’arrêt Akzo Nobel rendu par le juge européen qui écarte le ‘legal privilege’ aux avocats en entreprise. Qu’en pensez-vous ?
« Je n’ai pas du tout la même lecture. Cet arrêt concerne le droit de l’Union européenne et une situation propre au droit de la concurrence. L’arrêt Akzo Nobel n’est pas un frein et on peut avancer tout en étant en conformité avec le droit européen. Une fois encore, cela est le cas partout en Europe, donc je ne vois pas pourquoi on ne pourrait pas le faire en France. »
« La réforme contribuera à valoriser la place du droit et des juristes dans les entreprises en France. Elle favorisera également la conformité des entreprises françaises à la règle de droit, et aura in fine un effet vertueux. C’est d’ailleurs le cas chez nos principaux partenaires économiques en Europe et dans le monde qui protègent l’avis juridique des entreprises depuis fort longtemps, tout en disposant d’une culture de la compliance plus ancienne et plus performante. »

« La réforme contribuera à valoriser la place du droit et des juristes dans les entreprises en France.»

En tant qu’ancien avocat, comment appréhendez-vous ce possible agrandissement de la profession du droit ? Vos confrères ont-ils raison d’être inquiets ou vont ils y gagner ?
« Je vous l’ai dit. Je suis persuadé que la profession va y gagner, collectivement. La réforme va contribuer à valoriser le droit, les avocats et les juristes. Collectivement, tout le monde sera gagnant. Les craintes sont compréhensibles car la profession, comme l’ensemble des acteurs économiques, connaît depuis quelques années des transformations profondes avec l’avènement du numérique. Les pouvoirs publics sont là pour accompagner ces mutations. Ne rien faire serait irresponsable. L’inaction n’est pas une option. »
« Les effets bénéfiques de la réforme seront nombreux. La mobilité professionnelle sera favorisée. La réforme offrira surtout de nouvelles opportunités aux avocats et aux juristes, notamment pour les jeunes actifs et les étudiants arrivant aujourd’hui sur le marché. Cette question de l’emploi des jeunes est essentielle alors que la crise commence à faire des ravages dans une profession déjà fragilisée. »

Contrairement aux avocats, les experts-comptables ont demandé de concert la création d’un statut d’expert-comptable en entreprise, qui a été adopté. Faudrait-il s’inspirer de cet exemple ?
« Bien entendu. Les autres professions réglementées avancent, et concurrencent les avocats à commencer par les experts comptables dans le conseil à l’entreprise. Le risque pour les avocats à refuser toute transformation est de disparaître progressivement. Souvenez-vous du Guépard de Visconti et de la célèbre réplique d’Alain Delon : « il faut que tout change pour que rien ne change ».

Boris Stoykov, Les Affiches Parisiennes pour Réso hebdo éco

La grande nouveauté, cette année, est la mise en place de forfaits pour les annonces de constitution de sociétés. Attention : ne pas respecter ce nouveau tarif, identique pour toute la France, peut entraîner la nullité de l’annonce !

Les tarifs

Depuis 1er janvier 2021, 8 tarifs différents ont donc été mis en place en fonction de la forme juridique des sociétés constituées (voir tableau ci-dessous). Ces tarifs forfaitaires sont d’application nationale. Le tarif d’une annonce de constitution de société sera donc identique quelle que soit le département d’habilitation (à l’exception de certaines zones de l’Outre-Mer).

Un conseil

Le conseil de l’Echo du mardi qui dispose d’une habilitation numérique : n’hésitez pas à faire figurer des mentions complètes, concernant particulièrement l’objet social. A l’inverse, plus besoin de multiplier les abréviations puisque la longueur de l’annonce n’influe plus sur le prix.

Légifrance

Pour rappel, selon Légifrance, le service public de la diffusion du droit, « le tarif d’insertion d’une annonce judiciaire et légale ne peut faire l’objet d’aucune remise ou ristourne » (article 5 de l’Arrêté du 21 décembre 2012 relatif au tarif annuel et aux modalités de publication des annonces judiciaires et légales – version consolidée au 8 juin 2020). Attention donc, une annonce légale qui ne serait pas payée à son juste prix (celui voulu par le législateur) ne serait donc pas ’légale’ et pourrait entraîner sa nullité. La mise en place d’un forfait va donc faciliter les contrôles en mettant en lumière les mauvaises pratiques du secteur.

Ce que dit la Direction des médias

C’est d’ailleurs pour cela que la DGMIC (Direction générale des médias et des industries culturelles) souhaite la mise en place progressive au fil des années d’une tarification forfaitaire pour les autres catégories d’AJL (Annonces judiciaires et légales).

En attendant, pour le reste des annonces, le tarif de base reste inchangé cette année (4,07€ hors taxe la ligne) en Vaucluse.