Me Solène Arguillat, avocate au barreau d’Avignon, qui intervient essentiellement en droit public des affaires et qui souhaite mettre ses compétences au service des entreprises et des collectivités, décrypte le champ pénal du favoritisme dans la commande publique.
La chambre criminelle de la Cour de Cassation étend le spectre du délit de favoritisme à la sphère des agents publics n’intervenant ni en droit, ni en fait, dans les procédures de passation des contrats de la commande publique.
Le fait par une personne dépositaire de l’autorité publique [ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susmentionnées] de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession » est constitutif du délit de favoritisme prévu par l’article 432-14 du code pénal.
Jusqu’alors, cette infraction touchait principalement les décideurs publics dans l’exercice de leur fonction : élus des collectivités passant des marchés publics, membres des commissions d’appel d’offres, personnels des services des marchés…
Mais la Cour de cassation vient tirer les conséquences du fait que la définition de l’infraction n’exige pas que la personne mise en cause soit effectivement intervenue en fait ou en droit dans la procédure d’attribution de la commande publique. Elle retient la culpabilité des personnes gravitant autant du contrat qui, par leur affectation et leurs connaissances techniques, disposent d’informations privilégiées susceptibles de procurer un avantage injustifié.
Il semble donc que les agents publics dans leur globalité doivent être désormais attentifs à leur positionnement dans la chaine de décision.
Sources :
– Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 7 septembre 2022, 21-83.823, Inédit
– Article 432-14 du code pénal